【行业资讯】“陈麻花”商标纠纷背后的故事

提到重庆的网红食品，除了火锅，很多人还会提到“陈麻花”。去磁器口游玩，吃陈麻花，已经成为众多网友去重庆旅游的必须打卡的项目。

然而，不少消费者并不了解，“陈麻花”商标背后，有着相当曲折的故事……

前不久，最高人民法院对“陈麻花”商标（13488202号）争议案作出(2021)最高法行再255号再审判决，认为“陈麻花”不构成麻花类商品的通用名称，但基于相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，“陈麻花”商标申请注册时已不具备商标应有的识别功能，故构成商标法第十一条第一款第三项“其他缺乏显著特征的标志”，不得作为商标注册。

判决作出后，引发社会广泛关注，热议未止。有观点认为最高院的判决起到定分止争的作用，“陈麻花”商标被无效，谁都可以用陈麻花。还有一些消费者看过报道后，感到困惑：“这样的话，还有正宗的“陈麻花”了吗？”

说到底，根源就在于：

“陈麻花”究竟是注册人重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下称“陈麻花公司”）独家创造的，还是磁器口众多商户共同创造的?

“陈麻花”商标注册人首先使用而产生知名度的商标，为何被认定缺乏显著性？

重庆市磁器口陈麻花食品有限公司（以下简称“陈麻花公司”）于2013年11月5日申请注册第13488202 号“陈麻花”商标，并于2017年11月7日获得核准注册，专用权期限至2027年11月6日，核定使用商品为第30类“麻花；怪味豆；琥珀花生”等。

重庆市沙坪坝区互旺食品有限公司（以下简称“互旺公司”）、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司等主体随后对“陈麻花”商标提起无效宣告申请。原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月4日作出商评字（2019）第42763号关于第13488202号“陈麻花”商标无效宣告请求裁定书，认为：

申请人一提交的证据1即(2015)渝一中法民终字第01977号民事判决中认定：“陈麻花”一词有时被作为商品名称使用，如2008至2011年，被申请人开具的发票、订立的买卖合同中显示品名为“陈麻花”，而被申请人称其1999年开始使用陈麻花无证据支持，不足以证明相关公众已经在“陈麻花”与被申请人之间建立起稳定联系。申请人二至五提交的证据4《重庆商报》关于“陈麻花”的采访报道时间为2012年12月18日，早于争议商标注册申请日，报道中载明磁器口古镇有众多与“陈麻花”有关的店铺，“陈麻花”为市民对磁器口古镇麻花的统称。证据6中重庆市沙坪坝区疾病预防控制中心等主体出具的卫生检验报告等时间跨度为2007年至2017年，部分早于争议商标申请日，显示检验商品名称为“陈麻花”。证据9重庆市食品工业协会等出具的“有关陈麻花的使用情况说明”亦称重庆地区对“陈麻花”仅以商品和制作工艺名称使用。截至2013年，重庆市磁器口古镇已有“陈麻花”商铺12家。结合上述全部在案证据可以证明，在争议商标注册申请日前，重庆磁器口古镇已有多家生产厂家加工、销售“陈麻花”，并将“陈麻花”作为一种麻花产品名称加以使用。因此，基本可以认定在争议商标注册申请日前，“陈麻花”在重庆磁器口地区已成为一种麻花商品约定俗成的通用名称，争议商标在麻花商品上的注册属于商标法第十一条第一款第(一)项所禁止之情形。

陈麻花公司不服，向北京知识产权法院（以下称一审法院）提起行政诉讼。一审法院认为，将诉争商标注册在麻花类商品上使用显著识别性较弱。在案证据不足以证明相关公众已经在“陈麻花”与陈麻花公司之间建立稳定联系。在2013年11月5日之前，“陈麻花”在重庆磁器口地区已经成为一种麻花商品约定俗成的通用名称。诉争商标已于重庆市磁器口地区被包括原审第三人在内的众多商户于生产、经营、销售、检验等环节用作商品名称使用，造成其标识显著性进一步退化，不再具有识别商品来源的功能。诉争商标申请注册违反了商标法第十一条第一款第（一）项的规定，被诉裁定对此认定正确。诉争商标“陈麻花”作为一种麻花商品的通用名称，使用于“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，违反了商标法第十条第一款第（七）项的规定。

陈麻花公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下称二审法院）提起上诉。二审法院认为：一审第三人提交的证据不足以证明"陈麻花"系规范化的商品名称，不足以证明“陈麻花”在诉争商标核准注册时成为通用名称。诉争商标的申请注册未违反商标法第十一条第一款第一项的规定。诉争商标是否具有显著识别性并非商标法第十一条第一款第一项所考虑的要件。因此，被诉裁定及一审判决对此认定有误，予以纠正。陈麻花公司的相关上诉理由成立，予以支持。本案中诉争商标“陈麻花”中的"麻花"系一种商品，使用在除“麻花”之外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上，以一般公众的辨识能力容易对标有诉争商标标识商品的产地、质量、主要原料等特点产生误认。因此，诉争商标在除“麻花”之外商品上的注册违反了商标法第十条第一款第七项的规定。

互旺公司、重庆市沙坪坝区磁器口老街陈建平麻花食品有限公司、冯万金、重庆陈记香酥王食品开发有限公司、重庆大渝人食品有限责任公司不服二审判决，提起再审申请。最高法再审认为：

本案再审审理的焦点问题是诉争商标的注册是否违反商标法第十一条的规定。

虽然在案证据不能证明相关公众普遍认为“陈麻花”所具体指代的是哪一类麻花商品，“陈麻花”尚不足以构成麻花类商品的通用名称，但基于上述相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，证明本案诉争商标申请注册时，“陈麻花”已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者，从而发挥商标应有的识别功能，故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。虽然被诉裁定及原审法院对此未审理确认，但互旺公司等申请无效宣告以及再审诉讼中均提出此项主张，再审审理中陈麻花公司亦对此陈述了意见，故本院对此进行审理符合法律规定。

此外，诉争商标核定在麻花以外的“怪味豆、琥珀花生、黑麻片、糕点”等商品上使用，构成商标法第十条第七项“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”规定的不得作为商标使用的情形，原审判决对此认定正确。

►是“缺乏显著性” 还是在先权利之争?

最高法在判决中认为，基于相关公众对“陈麻花”的认识和当地经营者对“陈麻花”标志的使用状况等事实，证明本案诉争商标申请注册时，“陈麻花"已不能区别具体的麻花商品的生产、经营者，从而发挥商标应有的识别功能，故其构成商标法第十一条第一款第三项其他缺乏显著特征的标志，不得作为商标注册。这里所谓“认识”和“使用状况”是对应判决前面提到的多个商家使用“陈麻花”以及将“陈麻花”作为一种产品名称的问题。然而，鉴于最高法院判决已认定“陈麻花”并非“产品通用名称”，那么我们实际可以从一个新的角度思考这个问题——商标申请注册时存在若干已经使用的商品特有名称或商标，到底是一个由于多人使用即无法识别从而缺乏显著性的问题，还是一个孰先孰后的在先权纠纷？

实际上，对于这个问题，商标法有两个明确的条款解决。

第一个条款，是商标法第32条后半段规定的，如果证明申请人系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，则应该予以无效。另一个，则是商标法第59条第三款规定的，如果能证明自己是在他人申请注册前及实际使用之前使用了商标并产生一定影响，则可以主张在原有范围内继续使用。

在第一种情况下，如果在先使用人及时异议或提起无效宣告，抢注人商标予以无效；如果过了5年的，则共存。

在第二种情况下，一个或多个在先的商标使用人只能限定在原有的使用范围继续使用即与在后商标注册人有条件共存；如果仍然难以识别的，则需要“附加适当的区别标识”。换句话说，或者在后注册商标因在先使用的相对理由归于无效，或者在没有或无法提出无效的情况下，这些在先使用并有一定影响的商标使用人只能与商标注册人共存，并不存在有多个使用人就不具有显著性的问题。

就“陈麻花”商标而言，商标注册人系首先使用人，虽然在其提出商标注册申请时存在其他使用人，但这些使用人既不符合商标法第32条的无效条件，也不具备第59条的继续使用条件，依法应该停止使用，因此也不存在继续共同使用的问题。

关于商标法第11条第一款（三）项的“其他缺乏显著性”在无效宣告阶段就已被驳回、一审、二审阶段也并未加以讨论，只是到了再审阶段才在没有充分展开的情况下成为了判决理由。依照国家知识产权局2021年11月16日发布、2022年1月1日起施行的《商标审查审理指南》规定，此处所指的“缺乏显著性”，与通用名称、叙述性词语无关，指的是“依照社会通常观念，作为商标使用在指定商品或者服务上不具有商标的显著特征的标志”。也就是说，这是一个人人都不可以申请注册的绝对理由。

检索全国范围内麻花商品上的姓氏商标发现，截至目前有效的姓氏麻花注册商标有数十件，其中注册人地址在重庆的除“陈麻花”外，还有“夏麻花”“梁麻花”“罗麻花”“任麻花”“马麻花”“喻麻花”等多件。因此，从诸多“姓氏+麻花”的商标获得注册的事实来看，“陈麻花”并不属于缺乏显著特征的商标。至于后来出现多人共用的问题，其实是一个典型的相对权利冲突，而不是缺乏显著性这样一个适用于所有人的绝对障碍，两者的商标法理和解决程序具有本质的不同。